Carlos Pavón, socio director de Gaula Abogados, especialista en Derecho Concursal, explica las salidas ante esta situación

De acuerdo con los datos de la Seguridad Social, el 99,7% de las casi 68.000 empresas que cerraron durante 2020 en España contaban con plantillas de menos de 50 trabajadores. Según las previsiones del Banco de España, la crisis provocada por la pandemia arrasará, aproximadamente, con el 10 por ciento de las empresas.

El escenario es desolador, pero es imprescindible afrontar la crueldad de la realidad. Para tomar decisiones que serán definitivas resulta indispensable realizar un análisis objetivo de la situación, con el fin de definir el problema cuanto antes y valorar las posibles soluciones previstas en nuestra legislación, lo que evitará responsabilidades futuras.

Fases del cierre sin insolvencia

En situaciones de disolución en las que hay solvencia, es decir, cuando existe capacidad de pago de todos los compromisos adquiridos hasta la fecha, incluyendo las eventuales indemnizaciones por despido de los trabajadores, el proceso de cierre de la empresa se realiza por conducto notarial, requiriéndose para ello la previa aprobación del acuerdo por la Junta General de socios o accionistas.

En ocasiones, esta decisión de cierre de la empresa y disolución de la sociedad obedece a la concurrencia de una causa legal, en virtud de la cual resulta de obligado cumplimiento para los administradores convocar a la Junta General para aprobar el acuerdo, pues en caso contrario se exponen a un régimen de responsabilidad. En particular, es habitual que las administraciones públicas hagan uso de este mecanismo legal para derivar las deudas de las sociedades a sus administradores cuando éstos no han promovido el acuerdo societario de disolución, existiendo causa legal para ello. Los casos más comunes son la existencia de pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, la ausencia de depósito de Cuentas Anuales o el cese de la actividad de la sociedad mercantil por período superior a 1 año.

Fase de disolución

Es importante destacar que, a raíz de las modificaciones legales aprobadas durante el estado de alarma por la crisis del COVID-19, se han diferido los plazos legales de cumplimiento de los deberes legales de los administradores, tanto en casos de existencia de causa legal de disolución con solvencia, como en los supuestos de insolvencia. En consecuencia, el cumplimiento de dichos deberes ha sido postergado hasta el 31 de diciembre de 2021, si bien es relevante tener presente que el deber de diligencia de los administradores continúa vigente, como no puede ser de otra manera, dado lo cual la gestión realizada durante el presente período será objeto de análisis en los futuros procedimientos que se inicien tras el vencimiento de la moratoria. Es por ello que una adecuada gestión de la situación de crisis no es equiparable a una postergación del cumplimiento de los deberes de los administradores hasta el 31 de diciembre de 2021, sino a evitar el agravamiento de la situación mediante una actuación proactiva con anterioridad al referido vencimiento.

Si a pesar de todos los esfuerzos empleados por remover la causa legal de disolución, ésta resulta inevitable, la junta deberá reunirse y decidir por mayoría ordinaria la disolución. Inmediatamente la empresa entra en periodo de liquidación, siendo el objetivo social de la compañía la venta de todos sus activos para pago a sus acreedores y posterior extinción de la sociedad, con asignación a sus socios de la cuota de liquidación (remanente del patrimonio societario tras la liquidación de sus deudas).

Es importante dejar constancia en la escritura pública notarial, en la que se dejará constancia de la aprobación del Balance Final de Liquidación, el importe de la cuota de liquidación de los socios, ya que, en caso de reaparecer alguna deuda en el futuro, fruto por ejemplo de una comprobación tributaria o por la actuación de cualquier organismo público en el plazo de cuatro años desde la extinción de la sociedad, los socios responderán personalmente hasta el límite de dicha cuota de liquidación. En consecuencia, en el caso de la extinción de sociedades inactivas con ausencia de patrimonio, deberá consignarse expresamente la ausencia de cuota de liquidación a favor de los socios, a fin de evitar ulteriores responsabilidades por error en la documentación de los acuerdos de disolución y extinción de la sociedad.

Fase de liquidación

Tiene como finalidad la conversión en dinero de todo el patrimonio de la sociedad, bien mediante su venta a terceros, o bien mediante su realización (p.ej.: reclamación de los derechos de cobro).

El primer paso es el nombramiento de los liquidadores, siendo la Junta General el órgano competente para su designación. Sólo en caso de ausencia de acuerdo, concurriendo causa legal de disolución, cualquier socio puede acudir a los Juzgados competentes para la designación de un Liquidador judicial.

Los liquidadores designados realizarán un inventario y un balance para informar a los socios o accionistas del patrimonio a liquidar. A continuación, se deben liquidar los créditos y deudas, pudiéndose vender el patrimonio para hacer frente a los pagos. Es obligatorio presentar cuentas una vez al año y aportar información periódica a los socios o accionistas sobre la marcha de las operaciones de liquidación.

Al término de la liquidación, los liquidadores deben presentar en junta general el balance de liquidación, informe completo de las operaciones realizadas y un proyecto de división, que se somete a votación y aprobación. En caso de que algunos de los socios no estuvieran de acuerdo, disponen de dos meses para impugnarlo en el juzgado.

Fase de extinción

Sólo después de pasados dos meses, y siempre que no conste impugnación, se puede proceder a la extinción definitiva de la sociedad. Tras el reparto del remanente entre los socios (cuota de liquidación), los liquidadores deben inscribir la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil, mediante otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

Tras la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, se extingue la personalidad jurídica de la empresa, pudiendo tramitarse, a continuación, la baja en Hacienda, Seguridad Social y resto de organismos públicos.

Disolución y liquidación simultánea

Cuando la sociedad a disolver carece de patrimonio liquidable y tampoco tiene deudas que atender, es posible aprobar un acuerdo que apruebe la disolución y, al mismo tiempo, la extinción de la sociedad, no siendo preciso realizar la fase relativa a las operaciones de liquidación. El acuerdo se eleva a escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil, dando por extinguida la sociedad.

Cerrar una empresa con deudas

Visto el procedimiento anterior, cabe señalar que la realidad suele ser más compleja. En la mayoría de los casos, el proceso de extinción llega marcado por la insolvencia, en cuyo caso el empresario debe recurrir al proceso judicial, esto es, un concurso de acreedores.

En condiciones normales, la Ley obliga al empresario a presentar la solicitud de concurso voluntario de acreedores en el plazo máximo de dos meses desde que se constata que no podrá cumplir con sus compromisos. No atender a esta obligación podría conllevar que el concurso se declare culpable y que se deriven responsabilidades al administrador a título personal. Si bien, ya hemos comentado anteriormente la situación de excepcionalidad actual con la aprobación del diferimiento en el cumplimiento de este deber legal hasta el 31 de diciembre de 2021.

No obstante, dado los riesgos que conlleva para el administrador la gestión de una situación de crisis, es importante analizar la viabilidad de la compañía durante el escenario de insolvencia y el no agravamiento de su situación, más allá de atender al diferimiento en el plazo legal de solicitar el concurso por parte del administrador, pues una situación empeorada por gestión ineficiente podría conllevar, de igual modo, una futura calificación culpable del concurso de acreedores.

Esto puede evitarse mediante la utilización de los mecanismos legales para paliar la situación de la empresa durante el escenario de insolvencia y acometer las negociaciones oportunas con todas las partes involucradas (trabajadores, entidades financieras, administraciones públicas, proveedores y acreedores), en la búsqueda de una solución de consenso. En caso no alcanzarse los acuerdos oportunos, resultará oportuno planificar el acogimiento al concurso de acreedores por la vía que resulte más adecuada, según cada caso (p.ej., propuesta anticipada de convenio, venta de unidad productiva, etc.).

Acelerar el proceso

El “concurso de archivo” puede agilizar el proceso judicial. Sucede cuando se llega al juzgado con la empresa prácticamente liquidada o no se dispone de activos que liquidar. El juez analiza la documentación y declara el concurso de acreedores en el mismo acto en que lo concluye, dando por extinguida a la sociedad y comunicando su baja al Registro Mercantil. Este procedimiento especialmente ágil facilita los trámites y reduce los costes de extinción de las sociedades con deudas, carentes de patrimonio que liquidar.

Si se han otorgado avales, la situación no cambia

En muchos casos, el empresario tiene claro que el negocio no es viable, pero el haber otorgado avales personales, le impide tomar la decisión de liquidar la compañía. Así, recurre a soluciones cortoplacistas que no favorecen en nada la viabilidad de la compañía. En este sentido, la Ley de la Segunda Oportunidad permite liberar a los socios y administradores de los avales otorgados.

Este procedimiento permite que aquellas personas que tienen deudas por aval poder llegar a acuerdos con sus acreedores para afrontar la situación de una manera ordenada y en base a su capacidad económica actual. En caso de no alcanzarse un acuerdo de pagos, bajo la supervisión de un mediador, se iniciará el proceso judicial correspondiente, conducente a obtener la liberación de los avales otorgados mediante el otorgamiento de una resolución judicial que acuerde su cancelación, una vez confirmada la inexistencia de patrimonio liquidable.

Sobre Gaula Abogados

Gaula Abogados es un despacho concursal especializado en el asesoramiento jurídico financiero multidisciplinar a compañías y particulares, con el objetivo de superar los escenarios de crisis económicas salvaguardando la actividad y protegiendo el patrimonio. El bufete cuenta con oficinas propias en Madrid, Santa Cruz de Tenerife, Barcelona y Málaga y tiene acuerdos de consultoría con numerosas empresas del país.